作者：王冠晖

单位：上海浦东发展银行总行交易银行部贸易服务处

独立保函和适用规则的选择

目前能适用于独立保函的主要规则有三种：UCP600、ISP98和URDG758。

我们在规则中理解商业信用证、见索即付保函和备用信用证概念时会碰到一个词，就是“承诺”。

作者将其整理如下：

lUCP600第2条“定义”中：

信用证指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排构成开证行对相符交单予以承付的确定承诺。

保兑指保兑行在开证行承诺之外做出的承付或议付相符交单的确定承诺。

lURDG758第2条“定义”中：

见索即付保函或保函（demand guarantee or guarantee） 无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。

反担保函（counter-guarantee） 无论其如何命名或描述，指由反担保人提供给另一方，以便该另一方开立保函或另一反担保函的任何签署的承诺，反担保人承诺在其开立的反担保函项下，根据该受益人提交的相符索赔进行付款。

lISP98

1.01范围和适用

b.备用信用证或其它类似承诺，无论如何命名和描述，用于国内或国际，都可通过明确的援引而使其受本规则约束。

c.适用于本规则的承诺，可以明确地变更或排除其条款的适用。

d.适用于本规则的承诺，在下文中简称“备用证”。

1.06备用证的性质

a.备用证在开立后即是一个不可撤销的、独立的、跟单的及具有约束力的承诺，并且无需如此写明。

1.11规则解释

b.本规则中，“备用信用证”是指本规则试图加以适用的独立承诺，而“备用证”是指受本规则约束的一种承诺。

d.iv.所有这些规则的效力可以被备用证文本所改变，其中一些规则效力的变动可能否定备用证在适用法律下作为一项独立承诺的资格。

从以上的条款中我们可以大致分析出一个结论：商业信用证、见索即付保函和备用信用证都属于独立承诺。

那什么是独立承诺？独立承诺还包含了哪些？

作者研读了ISP起草组组长James E. Byrne主编的《Standby & Demand Guarantee Practice: Understanding UCP600, ISP98 & URDG 758》，整理如下：

l独立承诺（Independent Undertakings）的概念

An independent undertaking is an undertaking that is a written, signed, and definite promise to honour a timely documentary presentation that complies on its face with the terms and conditions of the undertaking.

从这段英文定义可以看出独立承诺的几个重要特征：首先，独立承诺是一份书面的并签署的确定承诺；其次，也是最重要的一个特征：只要交单与承诺自身的条款和条件相符就能获得付款。

之所以称这种承诺为“独立承诺”，是因为它独立于申请人和受益人之间的基础关系以及独立于申请人要求担保人开立给受益人的指示关系（开立申请书）。

l独立承诺和信用证

《跟单信用证统一惯例——2007年修订本，国际商会第600号出版物》（简称“UCP”）的Article 2将“信用证”定义为：指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排构成开证行对相符交单予以承付的确定承诺。

从这条定义可以看出它与“独立承诺”的定义相似，都是开证人/担保人对相符交单予以付款的确定承诺，因此，“独立承诺”也被称为“信用证”（Letters of Credit/LC/Credits）。

UCP600的信用证是广义的信用证的概念，只要体现该特征的都称之为信用证。

l独立承诺/信用证的七种分类

独立承诺/信用证根据交单类型或应用场景分类，一共有7种：

1）Commercial LC（Documentary Credit）（商业信用证（跟单信用证））

Commercial LCs are undertakings to honour the presentation of a complying document that represents the shipment or delivery of goods or services.

商业信用证经常会被称为“跟单信用证”（Documentary Credit），虽然这种叫法没错，但它其实并不精确，因为所有独立承诺都具有跟单性质，笼统地用“跟单信用证”一词来等同于“商业信用证”并不能体现商业信用证其独有的商业特性。

2）Clean LC（光票信用证）

A clean LC is an undertaking to pay only against presentation of a draft or demand.

光票信用证并不是不需要单据，而是只需要一个汇票或者索赔书。光票信用证可用于进行销售货物的交易，也已广泛应用于其他类型的交易中。

3）Standby LC（备用信用证）和4）Demand Guarantee（见索即付保函）

Astandby LC/demand guarantee is an undertaking to honour a complying demand.

备用信用证和见索即付保函都有担保的属性，因此两者共称为独立保函。它们之所以也被纳入“信用证家族”（LC family），是因为他们也都是凭相符交单付款的承诺，本质上都属于信用证产品，许多适用于备用信用证和见索即付保函的法律和操作也都来自于信用证的法律和操作。

5）Confirmations（保兑）

保兑是一种独立承诺，它不仅独立于基础交易，也独立于被加保的原始信用证。保兑人须对相符交单承付。开证人/担保人如果无法偿还保兑人，并不是保兑人可以对受益人主张不承付的借口。

6）Reimbursement Undertakings （偿付承诺）

URR 725 Article 2将银行间的“偿付承诺”定义为：在开证行授权或请求下，偿付行向偿付授权中指定的索偿行作出的，在偿付承诺的条件得以满足的条件下，兑付其索偿要求的一种独立的不可撤销的承诺。

7）Pre Advice（预先通知）

UCP600 Article 11中提到，开证行作出该预先通知，即不可撤销地保证不迟延地开立或修改信用证，且其条款不能与预先通知相矛盾。本质上也是一种独立承诺。

l独立承诺的六大特征

1）documentarypromises（跟单承诺）

凭提交所要求的相符单据为承付条件，审核依据为单据表面的数据，而不是事件是否实际发生。

举个例子：I promise to pay if you present documents A, B, and C prior to expiry.

另外一个词也能体现该特征，“representational”，在《元照英美法词典》里其名词“representation”是指以言词或行为所作的事实表述，以使他人与之订立合同或实施其他行为。

但是信用证项下的交单不是以言词告知的，而必须是提交单据的行为，无论是纸质形式还是电子形式，所以使用documentary更贴切。

2）independent（独立性）

开证人/担保人在独立承诺项下的义务独立于基础关系或相关协议的义务。

根据该原则，开证人/担保人不得以基础关系或申请人与担保人之间的协议提出抗辩。

独立性原则的例外是信用证欺诈或滥用（fraud or abuse），可以通过以下两种方式提出：

第一，开证人/担保人可以以信用证欺诈或滥用为由拒绝承付相符交单；

第二，申请人可以获得法院的止付令要求开证人/担保人中止付款。

一般情况下是申请人指控信用证欺诈或滥用的情况比较多。信用证欺诈或滥用牵涉法律问题，为了防止信用证的独立性质被破坏，在独立承诺中应尽可能不去提及欺诈或滥用事项。

虽然开证人/担保人有凭相符交单承付的义务，但受益人没有义务必须按照信用证要求去交单，他可以选择不交单。因此，信用证不是合同，双方当事人并不互相承担义务。

3）interim（短暂的）

该内容在原书中并没有做专门的解释，不过可以从上下文将其理解为：独立承诺不是一份无限期的、永存的承诺，而是固定效期内的承诺。

当其可用金额全部被支取，或受益人解除开证人/担保行责任，或过效期时，即告终止。

4）not consumer transactions（非消费者交易）

消费者交易通常被认为是针对个人或家庭的交易。这类交易在现代法律中区别于传统的合同交易和商业交易。

独立承诺并不适用于普通的消费者交易，它更适用于复杂的商业交易。

5）binding and irrevocable（具有约束力和不可撤销）

除非另有明确规定，独立承诺一经开出便对开证人/担保人具有约束力并且不可撤销，开证人/担保人与受益人之间不需要再为此达成额外的协议。

现行的国际惯例都没有规定有可撤销的承诺。不可撤销性是指一旦独立承诺的条款和条件被开出，未经开证人/担保人、保兑人（若有）和受益人的同意不得更改条款或撤销，并且在其有效期内一直有效。

6）definite（确定的）

独立承诺必须是一份确定的承诺：

必须包含可被确认的（ascertained）金额，指明受益人、开证人/担保人、单据要求和可应用的效期（applicable deadlines）。

了解了独立承诺概念后，我们来理解独立保函的概念。在“独立承诺/信用证的七种分类”中提到了备用信用证和见索即付保函因都有担保的属性，因此两者共称为独立保函。在《A Practitioner’s Guide to Demand Guarantees》的第一章节也同样如此分类。

作者将该书第一章节关于保函的框架整理如下：

l保函 = 独立性保函 + 其他类保函

Guarantee= Independent guarantee + Other forms of guarantee

l独立性保函 = 见索即付保函 + 备用信用证

Independent guarantee = Demand guarantee + Standby letter of credit

l其他类保函 = 从属性保函 + 赔偿书 + ……

Other forms of guarantee = Suretyship guarantee + indemnity + ......

掌握这个框架后，我们来依据规则定义来分析见索即付保函和备用信用证适用规则的选择。

lUCP 600

第一条 UCP的适用范围

《跟单信用证统一惯例——2007年修订本，国际商会第600号出版物》（简称“UCP”）乃一套规则，适用于所有的其文本中明确表明受本惯例约束的跟单信用证（下称信用证）（在其可适用的范围内，包括备用信用证）。

在前面我们已经提到所有独立承诺都称为“信用证”，因此UCP适用于所有的信用证类型，包括商业信用证、备用信用证，以及见索即付保函。

但是见索即付保函主要是对违约的担保，而不像商业信用证和直接付款备用信用证起的是付款机制的作用，因此UCP600常适用于商业信用证和直接付款备用信用证，不建议适用于见索即付保函。

lISP98

1.01范围和适用

a. 本规则旨在适用于备用信用证（包括履约、融资和直接付款备用信用证）。

b. 备用信用证或其它类似承诺，无论如何命名和描述，用于国内或国际，都可通过明确的援引而使其受本规则约束。

c. 适用于本规则的承诺，可以明确地变更或排除其条款的适用。

d. 适用于本规则的承诺，在下文中简称“备用证”。

根据a和b条，ISP98专门适用于备用信用证，也能适用于其他类似的独立承诺，如见索即付保函。但不适用于商业信用证，因为商业信用证起的是付款机制的作用，而非担保违约。

lURDG758

第1条 URDG的适用范围

见索即付保函统一规则（简称“URDG”）适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函。

第2条 定义

见索即付保函或保函无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。

以上两条规则可以判断出，URDG 758专门适用于见索即付保函，适用于备用信用证的情况极少，因为备用信用证的应用场景范围比见索即付保函更广，涉及单据也较为复杂，且已有专门适用备用信用证的ISP98规则，如果是一份类似商业信用证具有付款机制的备用信用证，那么选择适用UCP会更为方便使用。

URDG758同样也不适用于商业信用证，因为商业信用证起的是付款机制的作用，而非担保违约。

送你小花花